Lời giới thiệu
Thuật ngữ pháp trị ngày càng được sử dụng rộng rãi trên các diễn đàn và tổ chức quốc tế, từ Liên hiệp quốc đến các tổ chức tài chánh như IMF, WB, ADB, đến các tổ chức phi-chính phủ như Asia Foundation, Ford Foundation, Carnegy Endowment for International Peace, như là một điều kiện cần thiết cho các nước đang phát triển và đi theo kinh tế thị trường. Việt Nam đến năm 2001 cũng bắt đầu xây dựng nhà nước “pháp quyền.”[1] Tuy nhiên, pháp trị và biến thể của nó–pháp quyền, không chỉ thuần tuý là một khái niệm hay lý thuyết trừu tượng của các nhà luật học hay các nhà lý luận chính trị, mà còn là cách sống và nếp suy nghĩ của công dân các nước Tây phương trong gần 2000 năm qua.[2] Do đó,Học Viện Công Dân tuyển dịch các tài liệu, tiểu luận liên quan đến pháp trị nhằm tạo cơ hội cho độc giả Việt Nam tiếp cận các tư tưởng về pháp trị của Tây phương, đồng thời cũng góp phần xây dựng cơ sở tài liệu cho lý luận và thực hành pháp trị trong tương lai tại Việt Nam.
Một số các nhà lý luận Trung Hoa và Việt Nam quan niệm một cách đơn giản rằng chỉ cần xây dựng một hệ thống luật lệ cho chặt chẽ và thi hành luật một cách nghiêm túc là đạt được pháp trị. Hàn Phi Tử thường được viện dẫn để minh họa cho quan niệm này: “Pháp luật không hùa theo người sang. Sợi dây dọi không uốn mình theo cây gỗ cong. Khi đã thi hành pháp luật thì kẻ khôn cũng không thể từ, kẻ dũng cũng không dám tranh. Trừng trị cái sai không tránh kẻ đại thần, thưởng cái đúng không bỏ sót kẻ thất phu. Cho nên điều sửa chữa được sự sai lầm của người trên, trị được cái gian của kẻ dưới, trừ được loạn, sửa được điều sai, thống nhất đường lối của dân không gì bằng pháp luật.” (Hàn Phi Tử. Thiên Hữu Độ).Tuy nhiên, những nguyên lý do Hàn Phi Tử và phái Pháp gia chủ trương chỉ mới thể hiện được cái mà Tây phương gọi là “Rule by Law” (dụng pháp trị hay pháp quyền), khi chính quyền, mà đại biểu tối cao là nhà vua, biết dùng luật pháp công bằng và rõ ràng để trị dân, chứ Hàn Phi Tử và Pháp gia không giải quyết được vấn nạn trầm trọng của “dụng pháp trị” khi nhà vua phạm pháp hoặc khi nhà vua là một hôn quân. [4] Chưa hết, sau Hàn Phi Tử, Nho gia lại trở thành tư tưởng thống trị xã hội phong kiến. Vấn nạn “dụng pháp trị” lại trở nên trầm trọng hơn nữa với nguyên lý “Lễ bất hạ thứ dân. Hình bất thướng đại phu,” tức là lễ không xuống đến hạng thứ dân, và hình phạt không lên đến đại phu (Lễ Ký). Giai cấp thống trị được mặc nhiên đứng ngoài vòng cương tỏa của pháp luật. Ảnh hưởng này còn tồn tại trong các xã hội Á châu cho đến ngày nay.
Tại Âu châu, nhất là tại Anh quốc, sau khi chuyển từ phong kiến sang đế chế, biến cố lịch sử Magna Carta (Đại Hiến chương) năm 1215 đã mở đường cho một kỷ nguyên mới trong lịch sử chính trị của nhân loại, khi Vua John bị triều thần (giai cấp quý tộc) buộc phải tuân theo Đại Hiến chương và không được tùy tiện áp dụng quyền hành. Nhà vua cũng bị các điều khoản trong Đại Hiến chương ràng buộc như quý tộc. Nói một cách khác, nhà vua không còn được tùy tiện đứng trên pháp luật như trước nữa. Tuy vậy, trên thực tế, Đại Hiến chương vẫn chỉ là một giao ước giữa giai cấp thống trị với nhau; người dân vẫn còn là thần dân, chứ chưa phải là công dân, mãi cho đến năm trăm năm sau khi Rousseau viết Khế ước Xã hội, và sau khi cuộc Cách mạng Hoa Kỳ thành công, khái niệm công dân vàpháp trị (Rule of Law) mới được phát huy, khai triển, và áp dụng rộng rãi tại Tây phương.Thật vậy, James Madison, trong Luận cương về Liên bang số 51, đã viết: “Nếu con người là thần thánh, thì không cần phải có chính quyền; và nếu thần thánh cai trị con người, thì cũng không cần phải có các phương thức nội tại hay từ bên ngoài để kiểm soát chính quyền.” Nhưng khốn thay, con người lại cai trị con người; và không có gì bảo đảm rằng nhà cầm quyền–cá nhân hay tập đoàn cầm quyền–sẽ luôn luôn chí công, vô tư, sẽ không lạm dụng quyền hành cho quyền lợi cá nhân, gia đình. Madison và nhóm Federalist [5] đã đưa ra một số các giải pháp cho bài toán chính quyền nan giải này; trong đó Pháp Trị là một nguyên tắc: tất cả mọi người, kể cả chính quyền, đều nằm dưới pháp luật.Nguyên tắc Pháp Trị, tuy vậy, cũng chỉ là một nguyên tắc, và không có gì bảo đảm rằng nhà cầm quyền sẽ tự buộc mình phải thượng tôn luật pháp; Madison trong Luận cương về Liên bang cũng đã cảnh báo rằng giải pháp tam quyền phân lập, hệ thống kiểm soát từ bên ngoài hay từ bên trong chính quyền cũng chỉ là những “rào cản bằng giấy” không thể ngăn chặn sự lạm quyền và chuyên quyền của nhà cầm quyền. Pháp Trị thực sự chỉ xảy ra khi mọi công dân ý thức được trách nhiệm, bổn phận và quyền lợi của mình và tham gia tích cực vào sinh hoạt chính trị và xã hội của đất nước. Pháp Trị phải được thực hành và trở thành một tập quán, một nếp sinh hoạt của xã hội, của quốc gia, từ các hội đoàn dân sự, tư nhân, đến các cơ quan và tổ chức chính quyền.Một lần nữa, Học Viện Công Dân ước mong các tài liệu được tuyển dịch trong tiểu mụcPháp Trị sẽ góp phần xây dựng cơ sở tài liệu cho lý luận và thực hành pháp trị trong tương lai tại Việt Nam. Mọi ý kiến đóng góp xin liên lạc về info@icevn.orgGhi chú:[1] Điều 2 Hiến pháp 1992, tu chính năm 2001; tuy nhiên Nhà nước Việt Nam không định nghĩa rõ ràng thế nào là pháp quyền.
[2] Khái niệm pháp trị (rule of law) có thể được truy nguyên từ thời Cộng hoà La Mã, nhưng mãi cho đến thời Vua John của Anh quốc năm 1215 thì khái niệm này mới được ghi lại thành văn bản và định chế hoá.
[3] Nguyễn Hiến Lê & Giản Chi, Hàn Phi Tử, trang 365, Văn Hoá tái bản tại hải ngoại.
[4] Sách đã dẫn, trang 197.
[5] Federalist, như tên gọi, gồm những chính trị gia, lý thuyết gia chủ trương xây dựng chính quyền liên bang của Hoa Kỳ, tiêu biểu là Alexander Hamilton, John Jay, và James Madison. Cả ba ký cùng một tên là Publius khi viết các luận cương vận động cho việc phê chuẩn hiến pháp thành lập chính quyền liên bang.
Tại Âu châu, nhất là tại Anh quốc, sau khi chuyển từ phong kiến sang đế chế, biến cố lịch sử Magna Carta (Đại Hiến chương) năm 1215 đã mở đường cho một kỷ nguyên mới trong lịch sử chính trị của nhân loại, khi Vua John bị triều thần (giai cấp quý tộc) buộc phải tuân theo Đại Hiến chương và không được tùy tiện áp dụng quyền hành. Nhà vua cũng bị các điều khoản trong Đại Hiến chương ràng buộc như quý tộc. Nói một cách khác, nhà vua không còn được tùy tiện đứng trên pháp luật như trước nữa. Tuy vậy, trên thực tế, Đại Hiến chương vẫn chỉ là một giao ước giữa giai cấp thống trị với nhau; người dân vẫn còn là thần dân, chứ chưa phải là công dân, mãi cho đến năm trăm năm sau khi Rousseau viết Khế ước Xã hội, và sau khi cuộc Cách mạng Hoa Kỳ thành công, khái niệm công dân vàpháp trị (Rule of Law) mới được phát huy, khai triển, và áp dụng rộng rãi tại Tây phương.
[2] Khái niệm pháp trị (rule of law) có thể được truy nguyên từ thời Cộng hoà La Mã, nhưng mãi cho đến thời Vua John của Anh quốc năm 1215 thì khái niệm này mới được ghi lại thành văn bản và định chế hoá.
[3] Nguyễn Hiến Lê & Giản Chi, Hàn Phi Tử, trang 365, Văn Hoá tái bản tại hải ngoại.
[4] Sách đã dẫn, trang 197.
[5] Federalist, như tên gọi, gồm những chính trị gia, lý thuyết gia chủ trương xây dựng chính quyền liên bang của Hoa Kỳ, tiêu biểu là Alexander Hamilton, John Jay, và James Madison. Cả ba ký cùng một tên là Publius khi viết các luận cương vận động cho việc phê chuẩn hiến pháp thành lập chính quyền liên bang.
Pháp trị là gì?
“Chúng ta được tự do vì chúng ta sống với dân luật”
--Charles de Secondat Montesquieu--
“Pháp trị” là một trong những khái niệm luôn được nói tới nhưng hiểu biết rất ít trong truyền thông đại chúng và đối thoại hàng ngày ở Trung Quốc hiện nay. Vậy pháp trị là gì? Tầm mức quan trọng của nó ra sao? Phải chăng có pháp trị là không có “nhân trị”? Pháp trị có những điều kiện thể chế và hàm lượng văn hóa gì? Làm sao để chúng ta đạt được nền pháp trị? Tôi dự định giải đáp những thắc mắc vừa nêu với một loạt bài tiểu luận. Trong bài này, tôi sẽ chú trọng đến ý nghĩa và giá trị của pháp trị. Trong tiểu luận kế (phát hành số tháng 6 của Perspectives), tôi sẽ bàn tới vấn đề thực thi pháp trị.Khởi đầu, tôi muốn lưu ý rằng ngày nay khi nói đến “pháp trị”, chúng ta nói đến một vấn đề hoàn toàn khác hẳn với quan niệm “pháp trị” như một phương tiện của các pháp gia thời thượng cổ trong lịch sử Trung Hoa. Ngày nay khi nói tới “pháp trị”, chúng ta muốn mô tả bộ phận chủ yếu của nền trật tự xã hội và chính trị tìm thấy tại Hoa Kỳ và các nước tự do dân chủ thời đại hiện tại. Nói cách khác, bàn tới “pháp trị”, chúng ta muốn nói tới một truyền thống Tây phương phát xuất từ cộng hòa La Mã và đã được phát triển toàn vẹn bởi thuyết hiến pháp trị tự do, mà đặc điểm của nó, qua lời của Max Weber, là “ưu thế của luật pháp”.Khác biệt giữa “dụng pháp trị” [*] và “pháp trị” thật quan trọng. Sống dưới “dụng pháp trị,” luật pháp là một công cụ của chính quyền, và nhà cầm quyền ở trên pháp luật. Trái hẳn lại, sống dưới “pháp trị,” không một ai vượt qua luật pháp, kể cả chính quyền. Cốt lõi của “pháp trị” là một cơ chế luật pháp độc lập. Theo pháp trị, quyền hạn của luật pháp không lệ thuộc quá nhiều vào tính chất phương tiện của luật, mà vào mức độ độc lập của luật, tức là tùy vào mức độ khác biệt và biệt lập giữa pháp luật với những cơ cấu tiêu chuẩn khác như chính trị và tôn giáo. Là một trật tự luật pháp độc lập, pháp trị có ít nhất ba ý nghĩa. Thứ nhất, pháp trị là công cụ điều chỉnh quyền lực của chính phủ. Thứ hai, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật. Thứ ba, pháp trị là thẩm quyền tài phán phải tuân theo thủ tục tố tụng đã được ấn định trước. Chúng ta sẽ bàn về từng ý nghĩa này của pháp trị.Thứ nhất, là công cụ điều chỉnh quyền lực, pháp trị có hai nhiệm vụ: giới hạn sự chuyên quyền và lạm quyền của chính phủ, đồng thời khiến cho chính phủ trở nên sáng suốt và chính sách của nhà nước khôn ngoan hơn.Đối lập của pháp trị là nhân trị. Có hai loại nhân trị. Loại thứ nhất là “thiểu số trị”, chẳng hạn như độc tài chuyên chế và tập đoàn chuyên chế. Loại thứ hai là “đa số trị”, thí dụ tiêu biểu là nền dân chủ Hy Lạp thượng cổ. Yếu tố chung của nhân trị là đặc trưng cho rằng “lãnh đạo thích gì thì đó là luật”. Thế nên, dưới nhân trị, không có hạn chế về sự việc lẫn phương cách nhà lãnh đạo (chính quyền) có thể làm.
Trái lại, khía cạnh chính yếu của pháp trị là “giới hạn”, nghĩa là pháp trị hạn chế quyền tùy nghi của chính phủ, kể cả quyền thay đổi luật lệ. Đây là lý do mà truyền thống pháp lý của Tây phương theo La Mã, chứ không theo Hy Lạp. Một trong những khó khăn lớn của nền dân chủ Hy Lạp thượng cổ là quan niệm về luật pháp của họ không bao gồm khái niệm giới hạn. Từ “eleutharia” trong tiếng Hy Lạp, thường được dịch là “tự do”, bao hàm sự tự do gồm cả nguyên tắc ý dân là luật. Nói cách khác, trong thời thượng cổ Hy Lạp, chính quyền (dân chủ) hoàn toàn không có một giới hạn nào, và dân ý thường trở thành luật nếu quần chúng muốn thế, cho dù đó là cảm xúc nhất thời hay lý tính lâu dài. “Một khi luật pháp mất đi tính chất thiêng liêng của nó, thì chính việc đặt dân ý lên trên luật pháp, khiến cho cai trị bằng luật pháp một lần nữa lại bị kết hợp và lẫn lộn với cai trị bằng con người” (Sartori, 1987, trang 307).Khác với hệ thống Hy Lạp, hệ thống luật pháp La Mã giới hạn khả năng thay đổi luật lệ của người cầm quyền, và điểm này ảnh hưởng lớn lao đến nền pháp trị của người Anglo-Saxon. Cốt lõi của quan niệm pháp trị của người Anglo-Saxon là khái niệm quyền tùy nghi của chính phủ phải được giới hạn. “Hễ có tùy nghi là có chuyên quyền, và ... trong một nền cộng hòa cũng vậy, chứ đừng nói đến quân chủ, quyền hạn tùy nghi của phía chính phủ có nghĩa là tình trạng bấp bênh về tự do pháp lý của phía nhân dân” (Dicey, 1982, trang 110). Theo các chính khách dân chủ tự do, giải pháp cho vấn đề này chính là pháp trị.Ở Trung Quốc có hai quan niệm sai lầm thông thường. Thứ nhất, khi một số tác giả mô tả “nhân trị”, họ chỉ muốn nói tới “thiểu số trị”. Những tác giả này cho rằng một khi có dân chủ (“đa số trị”) là chúng ta có công lý và pháp trị. Họ quên rằng dân ý vẫn có thể cai trị cho dù có hay không có giới hạn hợp hiến hoặc hợp pháp. Không có giới hạn hợp hiến và hợp pháp, dân ý có thể hủy hoại y hệt, hoặc còn hơn sự tùy nghi hành động của “thiểu số”. Thí dụ tiêu biểu có thể liệt kê như những bất công trong thời dân chủ Hy Lạp cổ đại, hoặc sự khủng bố của cuộc Cách Mạng Pháp và những tội ác đối với nhân loại thực thi trong suốt cuộc Cách Mạng Văn Hóa tại Trung Quốc. Thứ hai, một số tác giả tại Trung Quốc cho rằng miễn là luật lệ trải qua các thủ tục dân chủ thì nó đại diện cho dân ý (general will) (nói theo kiểu Rousseau) và thế là có luật pháp công bằng. Các tác giả này quên rằng “ý kiến phổ thông” không hoàn toàn có nghĩa là “dân ý” (như Rousseau đã từng cảnh báo với chúng ta hơn hai trăm năm trước). Ý kiến phổ thông không những sai lạc với quan niệm dân ý của Rousseau mà còn chống đối và hủy hoại dân ý nữa.Nói cho rõ hơn, làm sao có thể chế ngự sự chuyên quyền của chính phủ? Câu trả lời nằm trong những nguyên lý hệ trọng của pháp trị. Thứ nhất, nếu chúng ta muốn giới hạn tính bất nhất của nhà cầm quyền, thì pháp trị đòi hỏi phải thượng tôn luật pháp thay vì thượng tôn chính phủ hay bất kỳ đảng phái nào. Theo luật gia danh tiếng người Anh, A. V. Dicey, “Pháp trị, trước hết, có nghĩa là sự tuyệt đối thượng tôn luật pháp chứ không phải là ảnh hưởng của quyền lực chuyên chế, và loại bỏ hẳn tính độc đoán, các đặc quyền, và sự tùy tiện của nhà cầm quyền.”(Dicey, 1982, trang 120).
Thứ hai, nếu chính phủ bị hạn chế về sử dụng quyền tùy nghi, họ phải đi theo những thủ tục luật pháp đã định và đã thông báo. Theo như F. A. Hayek nói, pháp trị “nghĩa là chính quyền với tất cả việc làm của họ phải nằm trong phạm vi của luật lệ đã định và thông báo trước – luật lệ khiến cho chúng ta có thể tiên đoán khá chắc chắn phương pháp nhà cầm quyền sử dụng quyền bắt buộc của họ trong bất cứ tình huống nào, và dựa vào đó mà chúng ta hoạch định những công việc cá nhân” (Hayek, 1994, trang 80). Thí dụ, trong hiến pháp và hình luật, có điều khoản ngăn cấm luật “hồi tố”, nghĩa là không ai phải thụ hình cho một tội danh không được định nghĩa từ trước trong luật pháp. Nói cách khác, chính phủ không thể tự nhiên định ra một tội danh nào đó và áp dụng hiệu lực của nó để xử lý những vi phạm trước đó. Lý do căn bản của nguyên tắc này là, thứ nhất, chính phủ không được phép lạm quyền bằng cách trị tội người dân vì chính trị hoặc những lý do mà nhà nước thấy tiện lợi cho mình; thứ hai, thật vô cùng bất công và áp chế khi chính phủ truy tố người dân mà hành vi đó đã không bị xem là trái luật trong thời điểm thực hiện; thứ ba, nếu cứ truy tố dân chúng theo cách đó thì sẽ có quá nhiều biến đổi và làm cho luật pháp bị mất hiệu năng.Việc pháp trị được xem là phương cách câu thúc quyền lực của chính phủ luôn được thừa nhận, nhưng giá trị nhận thức của nó trong việc nâng cao tính hợp lý của chính quyền thường ít được thông hiểu. Pháp trị không những hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ, mà còn khiến cho chính phủ sáng suốt và rõ ràng hơn trong lúc quyết nghị. Thí dụ như Giáo sư Stephen Holmes viết, “chỉ có hiến pháp nào mà hạn chế được khả năng bịt miệng đối lập của chính quyền thì ... mới có thể gia tăng mức độ khôn ngoan và hợp pháp của những chính sách đã được quyết định” (Holmes, 1995, trang 8). Một thí dụ khác, lý do chính mà các chính khách dân chủ tự do không tin tưởng vào thuyết dân ý của pháp luật, khi không có pháp trị làm giới hạn, là ý kiến quần chúng dễ dàng bị sai lạc bởi sự si mê, cảm xúc và phi lý nhất thời. Do đó, các chính khách dân chủ tự do đòi hỏi phải có pháp trị chính vì nó giúp chúng ta xử sự theo lương tri và quyền lợi lâu dài.Cần có một chú thích về liên hệ giữa pháp trị và thuyết tự do [hiến định] ở đây. Thuyết tự do đòi hỏi phải có một chính quyền có giới hạn , và tự nó nhận thức được rằng pháp trị (hiểu như công cụ điều chỉnh quyền lực của chính phủ) là một định chế cần thiết. Chúng ta có thể nói thuyết tự do đòi hỏi phải có pháp trị, và pháp trị chính là sự thể hiện thành định chế các tư tưởng tự do. Về phương diện lịch sử, pháp trị đã có trước thuyết tự do. Theo Dicey, pháp trị hay thượng tôn luật pháp đã được thiết lập vững chắc ở Anh Quốc từ trước cuối thế kỷ 16, khi thuyết tự do như một triết lý chính trị và xã hội còn chưa hoàn toàn được hình thành – John Locke (đại biểu của tư tưởng này) sinh năm 1632 và Đệ Nhị Luận Thuyết về Chính Quyền của ông được phát hành lần đầu vào năm 1690. Tuy nhiên, pháp trị, hiểu như một khí cụ hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ có lẽ đã tạo nên một nền móng vững chắc về văn hóa và định chế cho sự ra đời của thuyết tự do ở Anh Quốc, mà điều giảng nòng cốt của thuyết này là chính quyền giới hạn và quyền làm cách mạng của người dân.
Ý nghĩa thứ hai của pháp trị, theo Dicey, là sự bình đẳng trước pháp luật. “Không những là ... không một ai vượt trên được luật pháp, mà (đây là điểm khác biệt) ... mỗi một người, ở bất cứ cấp bậc hay địa vị nào, đều phải tuân theo luật pháp thông thường của quốc gia và phải phục tùng quyền tài phán của các tòa án thông thường ... Cho dù một quân nhân hay giáo sĩ, từ địa vị của mình, nhận lãnh những nghĩa vụ pháp lý mà người khác được miễn, (nói chung) họ vẫn không thể trốn tránh những nghĩa vụ của một công dân bình thường” (Dicey, 1982, trang 114-115). Theo Dicey, ngay cả vào năm 1915, nguyên tắc pháp trị này cũng không hoàn toàn đúng tại các nước tự do dân chủ ở Âu Châu. Tại Anh Quốc, đến năm 1915, lý thuyết bình đẳng pháp luật đã được “đẩy đến giới hạn tột bực”, nhưng ở Pháp, viên chức chính quyền vẫn được “tới một mức nào đó, miễn theo luật pháp thông thường của tổ quốc, được bảo vệ ngoài phạm vi quyền hạn của tòa án thông thường, và trên vài lãnh vực chỉ phải phục tùng luật lệ chính thức được quản lý bởi cơ quan chính phủ” (Dicey, 1982, trang 115). Tuy nhiên, đến nay, bình đẳng trước pháp luật đã là lý thuyết được công nhận rộng rãi tại tất cả các nước tự do dân chủ, mặc dù, ở phạm vi bên lề, mỗi quốc gia khác nhau có thể có giải thích khác nhau về di sản của sự bình đẳng đó.Ý nghĩa thứ ba của pháp trị là luật pháp theo một hình thức hoặc thủ tục đã được ấn định trước. Luật pháp có hình thức hoặc thủ tục là gì? Trước khi trả lời câu hỏi này, chúng ta cần phải trả lời một câu hỏi sơ khởi trước đã: hình thức chủ nghĩa là gì? Max Weber phân loại các hệ thống pháp lý thành bốn thứ: có hình thức không hợp lý, có bản thể không hợp lý, có hình thức có hợp lý, và có bản thể có hợp lý. Lý nói về tính đại cương và phổ biến của luật pháp. Hình thức nói về đặc tính mà tiêu chuẩn tạo luật và tìm luật tự nó là nội hàm của hệ thống pháp lý; nghĩa là, toàn bộ luật lệ, trình tự, và quyết định đều có thể được suy diễn từ chính hệ thống pháp lý. Ngược hẳn lại, một hệ thống pháp lý nhấn mạnh vào phẩm chất bản thể của việc tạo luật và tìm luật chỉ sử dụng các yếu tố bên ngoài luật pháp, như đạo đức, cảm xúc, tôn giáo hoặc chính trị, để thẩm định các trường hợp. Theo Weber, chỉ có hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý mới có thể đạt được “ưu thế luật pháp” (pháp trị) qua việc áp dụng một cách nhất quán luật lệ phổ thông, bởi vì chỉ có hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý mới có thể giữ vững một “hệ thống luật lệ trừu tượng bất biến” cần thiết cho pháp trị.
Một hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý, theo truyền thống luật pháp Tây phương, cũng mang lại công lý mà chúng ta ao ước. Loại công lý này được gọi là tư pháp theo thủ tục, “có nghĩa là, để đạt tới công lý, phải áp dụng một cách nhất quán các luật lệ và thủ tục đã tạo nên hệ thống tư pháp theo định chế (Shen, 2000, trang 31). Đặc biệt hơn, công lý theo thủ tục bao gồm nhiều nguyên tắc. Thứ nhất, hệ thống pháp lý bắt buộc phải có một bộ luật toàn vẹn và công bằng về thể thức quyết nghị và thủ tục. Thứ nhì, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục phải được định trước và thông báo trước. Thứ ba, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách trong sáng. Thứ tư, những luật lệ về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách nhất quán. Khi cả bốn điều kiện này đều thỏa đáng, các thẩm phán và luật sư Tây phương nói họ đã đạt được công lý, gọi là công lý theo thủ tục. Xin lưu ý là ý niệm về công lý này liên quan tới quá trình và thủ tục nhiều hơn là kết quả. Theo như Selznick, “Sự hợp pháp của các chính sách và luật lệ liên hệ nhiều tới cách thức các chính sách và luật lệ này được tạo ra và áp dụng hơn là nội dung của chúng” (Selznick, 1969, được trích dẫn trong Shen, 2000, trang 30). Nói cách khác, miễn là quá trình được công bằng, trong sáng và không thay đổi, thì công lý và sự hợp pháp được thực thi.Một thí dụ có thể làm sáng tỏ điểm khác biệt giữa công lý theo thủ tục với công lý theo bản thể. Nếu thực sự có người đã giết hại một người khác, công lý theo bản thể đòi hỏi kẻ sát nhân bị trừng phạt theo đúng luật. Tuy nhiên, nếu kẻ sát nhân bị cảnh sát tra tấn bất hợp pháp đến độ thú tội, và nhờ vào bản thú tội này, cảnh sát tìm được chứng cớ thuyết phục (bằng cớ chứng minh tội trạng vượt ngoài nghi ngờ hợp lý), như vũ khí gây án, xác nạn nhân v.v... để tòa kết án kẻ sát nhân (dẫn đến kết quả là lập được công lý theo bản thể), nhưng lại không đạt được công lý có thủ tục, vì quá trình tìm ra tội đã vi phạm quyền căn bản của kẻ sát nhân, một công dân, trước khi bị kết án, vẫn được hưởng trọn vẹn sự bảo vệ của các đạo luật bảo vệ dân quyền..Trong trường hợp này, dựa theo thủ tục của hình luật đã thiết lập, một chánh án Hoa Kỳ sẽ không cho phép bản thú tội (lấy được nhờ tra tấn) và bất cứ thứ gì tìm được trực tiếp từ bản thú tội (như vũ khí gây án hay xác chết) trở thành chứng cớ tại tòa. Do đó, bồi thẩm đoàn sẽ không dược coi những thứ này là chứng vật, và nếu công tố viên không có bằng chứng tốt nào khác, kẻ sát nhân rất có thể được trắng án, cho dù công lý có tính cách bản thể đòi hỏi kẻ sát nhân phải bị trừng phạt (chẳng hạn vũ khí gây án và xác chết đã có thể chứng thực tội trạng vượt hẳn sự nghi ngờ hợp lý vì kẻ sát nhân biết án khí và xác chết ở đâu, và án khí có mang dấu tay của kẻ sát nhân). Theo lối này và trong trường hợp này, ở Hoa Kỳ, công lý theo thủ tục thắng công lý theo bản thể. Cuối cùng, vị chánh án Hoa Kỳ sẽ tuyên bố đã đạt được công lý, đơn giản chỉ vì luật lệ về thủ tục đã định sẵn (thí dụ, chứng cớ thu thập bất hợp pháp không được tr̀inh tại tòa) được áp dụng một cách trong sáng và không thay đổi.
Một nhà ngoại giao nổi tiếng người Trung Hoa tại Mỹ có lần than phiền với các người bạn Mỹ rằng Hoa Kỳ không nên trách cứ Trung Quốc vi phạm nhân quyền. Chính nước Mỹ, nhà ngoại giao này nhận xét, không phải là xã hội công bằng. Ông ta dùng vụ án O.J. Simpson làm thí dụ cho sự thiếu sót công lý trong xã hội Mỹ. Với tất cả chứng cớ, nhà ngoại giao này nói, hiển nhiên là ông Simpson có tội, và đại đa số dân Mỹ cũng nghĩ rằng ông ta có tội, nhưng tòa án đã tha bổng ông ta trong phiên tòa đại hình. Nhà ngoại giao này đã rất kinh ngạc khi nêu lên câu hỏi: “Thế là công lý à?” Rõ ràng là ông ta không hiểu được khái niệm về công lý theo thủ thủ tục. Trong vụ O.J. Simpson, vị chánh án đã mạnh dạn kết luận rằng công lý đã được thực thi vì phiên tòa đã diễn ra theo đúng những thủ tục đã định và thông báo trước một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi. Nếu chính quyền không thể chứng minh tội của ông Simpson vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý, ông Simpson phải được tha bổng. Luật lệ thủ tục này (chứng minh có tội vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý trong một phiên tòa bình thường) đã là một luật lệ pháp lý thiết lập từ trước khi phiên tòa bắt đầu, và đã được áp dụng một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi trong phiên tòa của ông Simpson.Có lẽ quý vị nêu câu hỏi: chú trọng vào công lý-theo-thủ tục có hợp lý hay không? Câu trả lời chung là có. Trong một hệ thống mà công lý theo thủ tục bị hy sinh cho công lý theo bản thể, thì sự nguy hiểm của việc chính phủ chuyên quyền và sự đe dọa đến tự do cá nhân sẽ quá lớn. Dần dần, hệ thống đó cũng sẽ dẫn tới bất công có tính cách bản thể. Trái lại, trong một hệ thống chú trọng vào công lý theo thủ tục, sự chuyên quyền của chính phủ sẽ được kiểm soát, tự do sẽ được bảo vệ, và công lý có tính cách bản thể sẽ được bảo tồn lâu dài (nếu chúng ta tin tưởng rằng sự thật tốt nhất là được thu thập qua tranh đấu và tranh luận giữa các phe bình đẳng).Nói rõ hơn, công lý theo thủ tục có ít nhất ba giá trị. Thứ nhất, nếu không có thủ tục công bình và hợp pháp, không thể bảo đảm là kết quả sẽ hợp pháp (nghĩa là không thể bảo đảm được công lý theo bản thể). Như vậy, công lý có thủ tục được xem là điều kiện cần thiết cho công lý theo bản thể. Đây là lý do tại sao truyền thống luật pháp Tây phương coi trọng công lý có nghi thức hoặc thủ tục hơn là bên Đông Á, nơi chú trọng vào công lý có tính cách bản thể. Thật ra, một số luật gia Tây phương xem công lý có thủ tục là phương pháp hữu hiệu duy nhất để đạt được công lý có tính cách bản thể, và theo các vị này công lý theo thủ tục phải là mối quan tâm duy nhất cho các phe trong một hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý.Thứ nhì, công lý theo thủ tục là một điều kiện dùng để hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ và bảo vệ tự do cá nhân. Khi chính phủ bắt buộc phải tuân theo những thủ tục trong sáng, ngay thẳng và được quy định trước, trước khi họ có thể tước đoạt mạng sống, tự do hay tài sản của người nào, thì mức nguy hiểm của sự chuyên quyền sẽ được giảm thiểu và viễn cảnh các quyền cá nhân bị tước đoạt một cách sai lầm cũng sẽ được giảm bớt nhiều.Thứ ba, như Max Weber đề ra, công lý theo thủ tục đem đến tính nhất quán, khả tri và khả tính là những điều chúng ta mong muốn trong cuộc sống kinh tế và xã hội. Giá trị thứ hai này của công lý theo thủ tục hoàn toàn độc lập với bất cứ giá trị nào của công lý theo bản thể, và củng cố lập luận tôn trọng công lý theo thủ tục của truyền thống Tây phương.
Cần nêu lên một chú thích về hình thức chủ nghĩa ở đây. Các tác giả Marxist thường chỉ trích nền pháp trị tư bản là lừa bịp. Trong ngôn ngữ của các tác giả này, “hình thức” thường đồng nghĩa với “nông cạn” và “giả dối”, và sự khác biệt giữa công lý có hình thức và công lý có tính cách bản thể trở thành khác biệt giữa công lý bề ngoài và công lý có thật. Sự phân loại về pháp trị này là một kiểu phân loại cực kỳ sai lầm. Trong luật pháp Tây phương, có hình thức hoàn toàn chẳng dính líu gì đến nông cạn và giả dối. “Ở tâm điểm của từ ‘hình thức chủ nghĩa’ ... tồn tại một khái niệm về thể thức quyết nghị theo luật lệ” (Schauer, 1988, trang 510). Hơn thế nữa, có hình thức có lẽ là cách duy nhất mà một hệ thống pháp lý có thể đạt được sự hợp lý nào đó. Giáo sư Giovanni Sartori đặt điểm này trong những từ mạnh hơn: “Khi nói đến ‘hình thức pháp lý’, chúng ta đơn cử một điều kiện tất yếu của hệ thống luật pháp. Hình thái của luật pháp và bản chất luật pháp-theo-thủ tục tạo thành ... những đặc tính mà nhờ đó luật pháp là luật pháp ... Hình thức là phương pháp, không phải kết quả”.Chúng ta đã bàn đến ba ý nghĩa chính yếu của quan niệm Tây phương về pháp trị. Có nhiều điều cần lưu ý ở đây. Thứ nhất, tới nay chúng ta đã bỏ qua một câu hỏi cơ bản. Những điều luật hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ và thiết lập công lý có hình thức không thể là bất cứ loại luật nào. Chúng còn phải “có tính cách dân sự” (nói theo kiểu Montesquieu) hoặc những luật lệ công bằng mang tính cách bản thể. Tới giờ chúng ta đã bỏ qua không trả lời câu hỏi, “luật nào là dân sự và công bằng?” Nói cách khác, chúng ta đã hoàn toàn chỉ chú trọng vào hình thức của luật pháp, không phải nội dung của luật pháp. Sự chú trọng này không phải là ngẫu nhiên, bởi vì nó đã là điểm trọng tâm của luật khoa Tây phương trong vòng cả trăm năm nay. Trong hệ thống tự do dân chủ Tây phương, công lý có tính cách bản thể (công bằng về nội dung), nói theo tiếng Latin là từ “iustum”, đã được bảo đảm bởi thể chế hợp hiến. “Một số lớn các công cụ hiến định được tạo ra để giúp cho trong tiến trình lập pháp ius (luật trong tiếng Latin) luôn gắn liền với iustum (công lý) hầu giúp cho luật pháp luôn luôn là những luật lệ đúng đắn.Vì lẽ này cơ quan lập pháp được giao cho các dân biểu và họ sẽ phải trả lời với cử tri theo định kỳ. Cũng vì lý do này mà chúng ta không khoán trắng cho những người được bầu lên, mà chúng ta xem họ là những người tạm cầm quyền bị kiềm chế và ràng buộc trong vai trò đại diện” (Sartori, 1987, trang 322-323). Chính nhờ vậy, luật khoa Tây phương mới có thể chú trọng hoàn toàn vào hình thức của luật pháp.Tuy nhiên, chỉ chú trọng hoàn toàn vào hình thức của luật pháp cũng đáng lo lắm. Sở dĩ các nhà luật học tây phương có thể chuyên chú vào định nghĩa thuần túy có tính hình thức của luật pháp là nhờ họ có sẵn bảo đảm của hiến pháp về công lý-theo-bản chất. Nhưng như Sartori nói: “Rủi thay...trường phái luật học hình thức đã hoàn toàn bỏ sót...một thực tế là chính định nghĩa về luật học hình thức đã giả thiết sự hiện hữu của một nhà nước hợp hiến trước đó rồi. Cho nên, nếu không xây dựng một nhà nước hiến định trước, mà chỉ chú trọng vào việc trau chuốt tính hình thức của luật pháp, thì sẽ không cứu vãn được nguy cơ sụp đổ của tòa nhà luật pháp” (Sartori, 1987, trang 323). Do đó, khi chúng ta nghiên cứu về quan niệm pháp trị của Tây phương, chúng ta không nên quên rằng các học giả luật khoa Tây phương đã sống trong quốc gia hợp hiến quá lâu, nên thường lãng quên tầm mức quan trọng của đặc tính tự do hiến định trong việc bảo đảm nội dung công bằng của luật pháp. Người Trung Quốc chúng ta không có được sự xa xỉ này – chúng ta chưa có một nhà nước hợp hiến. Khi nói về phạm vi luật pháp tại Trung Quốc, chúng ta không nên chỉ chú trọng vào hình thức của luật pháp, mà chúng ta cũng nên đặc biệt để ý đến nội dung của luật pháp. Thật ra, khi đọc những tiểu luận kế tiếp chúng ta sẽ thấy, khi không có một nhà nước hợp hiến, hầu như chúng ta không thể đảm bảo bất cứ chuyện gì: từ nội dung đến hình thức của luật pháp đều không thể bảo đảm là công bằng. Nói cách khác, không có một nhà nước hợp hiến, công lý theo bản thể hay công lý theo thủ tục, trong việc lập pháp lẫn hành pháp, đều không được bảo đảm. Vì thế trong bài luận kế, chúng ta sẽ dành nhiều thời giờ cho chủ nghĩa hợp hiến tự do.Thứ nhì, đề cao pháp trị không có nghĩa là chúng ta nên, hoặc có thể, loại bỏ nhân trị. Nghĩa đen của pháp trị cũng có giá phải trả (chẳng hạn như sự cứng ngắc của nó) và trong vài trường hợp nó cũng mâu thuẫn với ý thức về công lý của chúng ta. Thêm vào đó, hoàn toàn loại bỏ nhân trị có lẽ là việc bất khả. Nói cho cùng, luật pháp không tự nhiên mà có; nó phải được một số người nào đó tạo ra. Việc hành pháp không phải tự động; nó phải được thi hành bởi một số người nào đó. Ngay cả trong các quốc gia dân chủ tự do tiến bộ nhất của thời đại chúng ta – những quốc gia được xem là có hệ thống pháp trị hoàn chỉnh nhất – yếu tố con người đóng một vai trò quan trọng trong việc tạo nên truyền thống, phong tục, và văn hóa về tổ chức, những thành phần trọng yếu trong guồng máy dân chủ tự do. Câu hỏi thực sự không phải là chúng ta nên loại bỏ hay gìn giữ nhân trị. Câu hỏi thực sự là làm sao để quân bình giữa pháp trị và nhân trị khiến chúng ta đạt được tự do, bình đẳng và công lý. Về khía cạnh này, chỉ có chủ nghĩa hợp hiến tự do là hệ thống thành công. “Chủ nghĩa hợp hiến tự do chính là kỹ xảo để vừa duy trì những lợi điểm của [cả pháp trị lẫn nhân trị] vừa giảm thiểu những nhược điểm riêng của chúng” (Sartori, 1987, trang 308). Chúng ta sẽ bàn đến vấn đề này trong tiểu luận sau.Trong bài này chúng ta đã bàn về ý nghĩa và những lý tưởng của pháp trị. Trong bài kế tiếp, chúng ta sẽ quay sang việc thi hành pháp trị, đặc biệt là chủ nghĩa hợp hiến tự do.
Trái lại, khía cạnh chính yếu của pháp trị là “giới hạn”, nghĩa là pháp trị hạn chế quyền tùy nghi của chính phủ, kể cả quyền thay đổi luật lệ. Đây là lý do mà truyền thống pháp lý của Tây phương theo La Mã, chứ không theo Hy Lạp. Một trong những khó khăn lớn của nền dân chủ Hy Lạp thượng cổ là quan niệm về luật pháp của họ không bao gồm khái niệm giới hạn. Từ “eleutharia” trong tiếng Hy Lạp, thường được dịch là “tự do”, bao hàm sự tự do gồm cả nguyên tắc ý dân là luật. Nói cách khác, trong thời thượng cổ Hy Lạp, chính quyền (dân chủ) hoàn toàn không có một giới hạn nào, và dân ý thường trở thành luật nếu quần chúng muốn thế, cho dù đó là cảm xúc nhất thời hay lý tính lâu dài. “Một khi luật pháp mất đi tính chất thiêng liêng của nó, thì chính việc đặt dân ý lên trên luật pháp, khiến cho cai trị bằng luật pháp một lần nữa lại bị kết hợp và lẫn lộn với cai trị bằng con người” (Sartori, 1987, trang 307).
Thứ hai, nếu chính phủ bị hạn chế về sử dụng quyền tùy nghi, họ phải đi theo những thủ tục luật pháp đã định và đã thông báo. Theo như F. A. Hayek nói, pháp trị “nghĩa là chính quyền với tất cả việc làm của họ phải nằm trong phạm vi của luật lệ đã định và thông báo trước – luật lệ khiến cho chúng ta có thể tiên đoán khá chắc chắn phương pháp nhà cầm quyền sử dụng quyền bắt buộc của họ trong bất cứ tình huống nào, và dựa vào đó mà chúng ta hoạch định những công việc cá nhân” (Hayek, 1994, trang 80). Thí dụ, trong hiến pháp và hình luật, có điều khoản ngăn cấm luật “hồi tố”, nghĩa là không ai phải thụ hình cho một tội danh không được định nghĩa từ trước trong luật pháp. Nói cách khác, chính phủ không thể tự nhiên định ra một tội danh nào đó và áp dụng hiệu lực của nó để xử lý những vi phạm trước đó. Lý do căn bản của nguyên tắc này là, thứ nhất, chính phủ không được phép lạm quyền bằng cách trị tội người dân vì chính trị hoặc những lý do mà nhà nước thấy tiện lợi cho mình; thứ hai, thật vô cùng bất công và áp chế khi chính phủ truy tố người dân mà hành vi đó đã không bị xem là trái luật trong thời điểm thực hiện; thứ ba, nếu cứ truy tố dân chúng theo cách đó thì sẽ có quá nhiều biến đổi và làm cho luật pháp bị mất hiệu năng.
Ý nghĩa thứ hai của pháp trị, theo Dicey, là sự bình đẳng trước pháp luật. “Không những là ... không một ai vượt trên được luật pháp, mà (đây là điểm khác biệt) ... mỗi một người, ở bất cứ cấp bậc hay địa vị nào, đều phải tuân theo luật pháp thông thường của quốc gia và phải phục tùng quyền tài phán của các tòa án thông thường ... Cho dù một quân nhân hay giáo sĩ, từ địa vị của mình, nhận lãnh những nghĩa vụ pháp lý mà người khác được miễn, (nói chung) họ vẫn không thể trốn tránh những nghĩa vụ của một công dân bình thường” (Dicey, 1982, trang 114-115). Theo Dicey, ngay cả vào năm 1915, nguyên tắc pháp trị này cũng không hoàn toàn đúng tại các nước tự do dân chủ ở Âu Châu. Tại Anh Quốc, đến năm 1915, lý thuyết bình đẳng pháp luật đã được “đẩy đến giới hạn tột bực”, nhưng ở Pháp, viên chức chính quyền vẫn được “tới một mức nào đó, miễn theo luật pháp thông thường của tổ quốc, được bảo vệ ngoài phạm vi quyền hạn của tòa án thông thường, và trên vài lãnh vực chỉ phải phục tùng luật lệ chính thức được quản lý bởi cơ quan chính phủ” (Dicey, 1982, trang 115). Tuy nhiên, đến nay, bình đẳng trước pháp luật đã là lý thuyết được công nhận rộng rãi tại tất cả các nước tự do dân chủ, mặc dù, ở phạm vi bên lề, mỗi quốc gia khác nhau có thể có giải thích khác nhau về di sản của sự bình đẳng đó.
Một hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý, theo truyền thống luật pháp Tây phương, cũng mang lại công lý mà chúng ta ao ước. Loại công lý này được gọi là tư pháp theo thủ tục, “có nghĩa là, để đạt tới công lý, phải áp dụng một cách nhất quán các luật lệ và thủ tục đã tạo nên hệ thống tư pháp theo định chế (Shen, 2000, trang 31). Đặc biệt hơn, công lý theo thủ tục bao gồm nhiều nguyên tắc. Thứ nhất, hệ thống pháp lý bắt buộc phải có một bộ luật toàn vẹn và công bằng về thể thức quyết nghị và thủ tục. Thứ nhì, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục phải được định trước và thông báo trước. Thứ ba, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách trong sáng. Thứ tư, những luật lệ về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách nhất quán. Khi cả bốn điều kiện này đều thỏa đáng, các thẩm phán và luật sư Tây phương nói họ đã đạt được công lý, gọi là công lý theo thủ tục. Xin lưu ý là ý niệm về công lý này liên quan tới quá trình và thủ tục nhiều hơn là kết quả. Theo như Selznick, “Sự hợp pháp của các chính sách và luật lệ liên hệ nhiều tới cách thức các chính sách và luật lệ này được tạo ra và áp dụng hơn là nội dung của chúng” (Selznick, 1969, được trích dẫn trong Shen, 2000, trang 30). Nói cách khác, miễn là quá trình được công bằng, trong sáng và không thay đổi, thì công lý và sự hợp pháp được thực thi.
Một nhà ngoại giao nổi tiếng người Trung Hoa tại Mỹ có lần than phiền với các người bạn Mỹ rằng Hoa Kỳ không nên trách cứ Trung Quốc vi phạm nhân quyền. Chính nước Mỹ, nhà ngoại giao này nhận xét, không phải là xã hội công bằng. Ông ta dùng vụ án O.J. Simpson làm thí dụ cho sự thiếu sót công lý trong xã hội Mỹ. Với tất cả chứng cớ, nhà ngoại giao này nói, hiển nhiên là ông Simpson có tội, và đại đa số dân Mỹ cũng nghĩ rằng ông ta có tội, nhưng tòa án đã tha bổng ông ta trong phiên tòa đại hình. Nhà ngoại giao này đã rất kinh ngạc khi nêu lên câu hỏi: “Thế là công lý à?” Rõ ràng là ông ta không hiểu được khái niệm về công lý theo thủ thủ tục. Trong vụ O.J. Simpson, vị chánh án đã mạnh dạn kết luận rằng công lý đã được thực thi vì phiên tòa đã diễn ra theo đúng những thủ tục đã định và thông báo trước một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi. Nếu chính quyền không thể chứng minh tội của ông Simpson vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý, ông Simpson phải được tha bổng. Luật lệ thủ tục này (chứng minh có tội vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý trong một phiên tòa bình thường) đã là một luật lệ pháp lý thiết lập từ trước khi phiên tòa bắt đầu, và đã được áp dụng một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi trong phiên tòa của ông Simpson.
Cần nêu lên một chú thích về hình thức chủ nghĩa ở đây. Các tác giả Marxist thường chỉ trích nền pháp trị tư bản là lừa bịp. Trong ngôn ngữ của các tác giả này, “hình thức” thường đồng nghĩa với “nông cạn” và “giả dối”, và sự khác biệt giữa công lý có hình thức và công lý có tính cách bản thể trở thành khác biệt giữa công lý bề ngoài và công lý có thật. Sự phân loại về pháp trị này là một kiểu phân loại cực kỳ sai lầm. Trong luật pháp Tây phương, có hình thức hoàn toàn chẳng dính líu gì đến nông cạn và giả dối. “Ở tâm điểm của từ ‘hình thức chủ nghĩa’ ... tồn tại một khái niệm về thể thức quyết nghị theo luật lệ” (Schauer, 1988, trang 510). Hơn thế nữa, có hình thức có lẽ là cách duy nhất mà một hệ thống pháp lý có thể đạt được sự hợp lý nào đó. Giáo sư Giovanni Sartori đặt điểm này trong những từ mạnh hơn: “Khi nói đến ‘hình thức pháp lý’, chúng ta đơn cử một điều kiện tất yếu của hệ thống luật pháp. Hình thái của luật pháp và bản chất luật pháp-theo-thủ tục tạo thành ... những đặc tính mà nhờ đó luật pháp là luật pháp ... Hình thức là phương pháp, không phải kết quả”.
Luật pháp là gì?
Perspective, số 4, bộ 2
Gần đây có rất nhiều thảo luận về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Hoa. Muốn xây dựng pháp trị ở Trung Hoa, theo tôi, thì cải cách tòa án không thôi cũng chưa đủ mà còn phải cải cách cả cách thức làm luật. Để tìm hiểu lập luận này, chúng ta cần phải hiểu bản chất của luật pháp là gì.
Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn điều luật. Trong nhiều lãnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải lập pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số bộ luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được, ban hành. Những luật này gồm có: Luật tố tụng hành chính (1989), Luật quốc gia về bồi thường (1993), Luật trừng phạt-xử lý hành chính (1996), Luật bồi thường hành chính (1999), Luật hành pháp (lập pháp) (2000), Luật cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật cấp giấy phép, Luật thủ tục hành chính (đang được xem xét), Luật về mua của nhà nước (đang được xem xét) v.v...Tệ hại hơn nữa, những luật chung chung-phổ thông này đan xen với hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm và bất định, và một số những luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và có thể bị luồn lách dễ dàng. Một số lớn những luật này không được soạn thảo kỹ càng và có phẩm chất kém, và rất nhiều luật không được (áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này góp phần vào việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Rất nhiều những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâu chữa đấy.” Cách thức làm luật “quá tải” “hạn hẹp”này cần phải được thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lập pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật (sắc lệnh) chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần không phải là bất cứ khi nào tiện lợi thì ra luật, mà là ban hành pháp luật trong khuôn khổ của pháp trị.
Về cơ bản, sự “quá tải-lập pháp” bắt nguồn từ sự nhận thức sai lầm về bản chất của luật pháp. Luật pháp là gì? Để trả lời câu hỏi này, cần phải tiến hành một cuộc thí nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyên thủy theo như mô hình của Locke [nhà triết học Anh], trong đó không có nhà nước, không có chính quyền, và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật pháp trong trạng thái nguyên thuỷ không? Câu trả lời là không. Vẫn có luật trong trạng thái nguyên thuỷ chứ; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta có thể gọi những luật này là quy luật thiên nhiên hoặc những quy luật luân lý. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án công bằng để bắt người ta tuân theo luật pháp, thứ nhì là, người ta có thể hiểu về luật rất khác nhau (mặc dù sau những sự bàn cãi và tranh luận công khai một cách cẩn thận và hợp lý người ta có thể đồng ý về một số luật cơ bản). Hai vấn đề này lại sản sinh ra nhiều vấn đề trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ nhì, không có công lý vì những kẻ mạnh về thể lực và quyền hành đàn áp những người yếu đuối và không có quyền hành gì. Thứ ba, “không có công lý,” còn được hiểu theo nghĩa: những việc tố tụng giống nhau không được xử như nhau. Cuối cùng, không có hiệu quả kinh tế vì có quá nhiều sự bất định cho nên không thể có hoạt động kinh tế hiệu quả.
Để giải quyết những vấn đề này, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội, và một trật tự luật pháp được ban hành gồm có luật thành văn (lập pháp) và tòa án công bình, cần được lập ra. Vì nhà nước và đặc biệt là trật tự luật pháp do con người đặt ra là để giải quyết những vấn đề của tình trạng nguyên thuỷ, cần phải có những đặc tính sau đây. Thứ nhất, lập pháp phải được dựa trên luật thiên nhiên hoặc luật luân lý, nghĩa là lập pháp chỉ có thể bắt nguồn từ luật thiên nhiên/luật luân lý hoặc không được mâu thuẫn với luật thiên nhiên/luật luân lý. Thứ nhì, luật ban hành, cũng như những sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải thật giản dị để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không thể bị thay đổi liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong tình trạng nguyên thuỷ lại sẽ được thay thế bằng những sự bất định khác. Thứ tư, vì mục đích của việc tạo ra một nhà nước và một trật tự luật pháp do con người đặt ra nhằm để ngăn ngừa sự áp bức, trật tự luật pháp do con người đặt ra phải kiềm chế được quyền lực của nhà nước để có thể ngăn ngừa việc đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng quyền lực nhà nước. Thứ năm, trật tự luật pháp do con người đặt ra cần phải hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được xử lý giống nhau, để ít ra công lý cũng có vẻ hiện diện. Khi tất cả năm đặc tính này đều đã có, chúng ta có thể nói trật tự luật pháp do con người đặt ra là “công chính.” Năm đặc tính này cùng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi: pháp trị là sự kiềm chế quyền lực của chính quyền, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật, và pháp trị là một hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ (Đọc Lý Ba, “Pháp trị là gì,” [1] tạp chí Perspectives, bộ I, số 5).
Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng: luật pháp, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là lập pháp. Luật pháp hiện hữu trong thiên nhiên, trong khi lập pháp (lập ra luật pháp) chỉ hiện hữu trong một trật tự luật pháp do con người đặt ra. Luật pháp không hẳn phải cần được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật pháp “là câu chuyện về sự vận hành của các sự kiện...Con người có thể biết được [câu chuyện này] qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính mình và do đó là cái tốt” (Rice, 1999, trang 30). Chữ “ius” (luật) và “iustum” (công lý) trong tiếng Latin có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó, là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ thiên nhiên và có thể nhận thức được bằng lý trí. Như Aristotle đã viết, “có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong thiên nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không liên kết hay giao thiệp gì với nhau” (Aristotle, 1991, trang 102). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero (c. 106-43 B.C) định nghĩa "Luật” như là “lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong Thiên nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái không nên làm... Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề bắt đầu hay kết thúc bằng những luật lệ do con người tạo ra...Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ "Luật" đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc chọn lựa sự công chính và cái thật” (Cicero, 1959, trang 44-51). Tóm lại, những luật lệ chúng ta muốn có để quản trị xã hội là những luật lệ dựa trên bản chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật thiên nhiên hay luật luân lý. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, “luật” nghĩa là luật thiên nhiên hay luật luân lý, phù hợp với nhận thức căn bản về công lý của chúng ta. Ngược lại, lập pháp (luật được soạn thảo và ban hành) là luật do con người làm ra, có thể công bằng hoặc bất công.
Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và pháp luật (luật do con người đặt ra) không có gì đáng ngạc nhiên đối với những người tin vào những nguyên tắc tự do dân chủ. Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị. Nguyên tắc thứ nhất, luật pháp là tối thượng. Nguyên tắc thứ hai là nguyên tắc lập pháp phải có giới hạn. Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do lập pháp viết ra. Mà một số luật do quan toà/chánh án “tìm” ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì đảm bảo cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được những luật thiên nhiên hay luật luân lý cần để quản lý xã hội con người. Thực ra, chưa kể đến những điểm khác, thẩm phán là những người được đào tạo đặc biệt và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật thiên nhiên /luật luân lý hơn các thành phần khác. Đó là lý do tại sao có sự giám sát pháp lý trong một xã hội dân chủ tự do.
Thẩm phán tìm luật dựa trên những tiền lệ, lịch sử, tục lệ và lương tri, mà nguồn gốc tối thượng chính là luật thiên nhiên/luân lý. Đúng ra, lý luận về luật thiên nhiên/luật đạo đức có lẽ là lý luận tốt nhất để chứng tỏ giám sát pháp lý rất cần thiết. Thẩm phán Tối cao Pháp viện Mỹ Clarence Thomas đã nói: “quyền tự nhiên và những thuyết về một nền luật pháp cao hơn (higher law) là công cụ bảo vệ tốt nhất cho tự do và một nhà nước với quyền lực giới hạn. Hơn nữa, nếu không nhờ đến nền luật pháp cao hơn, chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc giám sát pháp lý (judicial review) – một bộ máy tư pháp tích cực trong việc bảo vệ Hiến pháp, nhưng rất thận trọng trong sự tự chủ và tiết chế. Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực[1] tệ hại nhất, luật pháp cao hơn là con đường duy nhất có thể thay thế được tính ngoan cố của đa số hỗn loạn và những ông tòa lộn xộn". (Thomas, 1989, trang 63-64)
Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và lập pháp (luật do con người đặt ra) rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivism), lập luận rằng luật thành văn, hay lập pháp là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý, hay nói một cách khác ý chí của những nhà lập pháp được xem như chính là luật pháp hay công lý. Lập luận này có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa. Một thí dụ của thuyết thực chứng luật pháp là vào thời nước Đức quốc xã, nơi mà người ta đã phạm nhiều sai lầm dưới cái lốt văn bản luật pháp [2]. Sau chiến tranh thế giới thứ hai, những thẩm phán người Đức đã bác bỏ thực chứng luật pháp, nhìn nhận “sự cần thiết phải có những tiêu chuẩn cao có tính toàn cầu cho những nguyên tắc đúng đắn và khách quan cho người làm luật,” và đã dựa vào luật thiên nhiên/luật luân lý để trừng phạt những việc làm “đúng luật” dưới chế độ Đức quốc xã (Rice, 1999, trang 26). Qua việc bác bỏ sự biện hộ cho những bác sĩ bị truy tố về tội giết tù nhân trong những thí nghiệm y khoa được cho phép thời nhà nước Đức đệ tam (Đức quốc xã), một thẩm phán Đức đã kết luận “luật pháp phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt ra để phục vụ công lý. Khi mà sự mâu thuẫn giữa một sắc luật được ban hành và công lý thực thụ trở nên bất cân xứng, sắc luật được ban hành cần phải chịu khuất phục trước công lý, và sẽ được xem là “luật bất hợp pháp.” Bị cáo không thể biện hộ cho cách cư xử của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu đạo luật này vi phạm những nguyên tắc rõ ràng của luật pháp thiên nhiên” (Rice, 1999, trang 27).
Thí dụ của nước Đức thời Quốc xã là một bằng chứng hùng hồn. Khi luật pháp bị đồng hóa với lập pháp, quan niệm “thuần túy ý chí” của luật sẽ dần dần thay thế quan niệm “những giới hạn” của luật, và sự cai trị của con người cuối cùng sẽ thay thế pháp trị. Câu nói sau đây của Sartori (1987) soi sáng thêm: “Dường như chúng ta xem việc đồng nhất hoá luật với lập pháp như chuyện hoàn toàn bình thường. Nhưng vào thời Savigny xuất bản tác phẩm đồ sộ Hệ thống Luật La Mã Hiện thời (1840-49), sự đồng nhất hóa này vẫn không được người dẫn đầu trường phái Luật lịch sử [Savigny] chấp nhận. Và ngày nay chúng ta có thể đánh giá đúng những ảnh hưởng sâu rộng của suy luận này nhiều hơn một thế kỷ trước. Khi mà luật pháp chỉ giới hạn trong việc nhà nước làm luật, quan điểm “ý chí” hoặc thuyết “mệnh lệnh” sẽ dần dần thay thế khái niệm luật tập tục (common law) của luật, tức là khái niệm về một quá trình làm luật tiệm tiến phát xuất từ phong tục (lex terrae) và được định hình bằng các quyết định tư pháp của quá trình tìm luật” (Sartori, 1987, trang 324).
Có một điểm thú vị là quan điểm lập pháp của luật không phải chỉ có ở những nước đang muốn thiết lập nhà nước pháp trị. Khi Sartori viết đoạn văn trên, ông cũng nhắc đến vấn đề quá tải lập pháp ở Hoa Kỳ và những nước phát triển khác đã có nhà nước pháp trị. Tương tự, giáo sư Harold Berman viết:
- "Chỉ trong hai thế hệ vừa qua, trong đời tôi, triết lý sống của công chúng Hoa kỳ đã thay đổi tận gốc rễ từ quan điểm luật pháp thần quyền sang quan điểm luật pháp thế tục, từ quan điểm đạo đức sang quan điểm chính trị hoặc sang tính phương tiện, và từ quan điểm lịch sử sang quan điểm thực dụng...Sự thắng lợi của quan điểm luật ban hành (thành văn) – có nghĩa luật là ý muốn của nhà làm luật và sự suy sụp của những quan điểm đối địch – quan điểm đạo đức cho luật là lẽ phải và lương tâm, và quan điểm lịch sử cho luật là một truyền thống tiếp nối – đã góp phần vào sự bối rối hoang mang trong việc dạy luật. Chủ nghĩa hoài nghi và thuyết tương đối xuất hiện khắp nơi." (Berman, 1985, trang 348).
Sartori (1987) nhận diện vài vấn nạn cụ thể trong quan điểm lập pháp của luật. Thứ nhất, quan điểm lập pháp của luật dẫn đến việc “quá tải lập pháp” hoặc việc “lạm phát đáng sợ của luật,” vốn “không cần thiết” và “phản tác dụng.” Trên thực tế, “sự lạm phát luật tự bản thân nó làm mất tín nhiệm nơi luật pháp,” và nó “cũng nhầm lẫn cai trị với làm luật, và do đó là một nhận thức sai lầm về cả hai.” Thứ nhì, “quá tải lập pháp” làm giảm thiểu chất lượng của luật. Đó là do “những cơ quan lập pháp thường không quan tâm đến hoặc thậm chí không biết gì về những hình thái căn bản và tính nhất quán của mô hình luật pháp. Những cơ quan này áp đặt ý chí của họ qua những luật lệ lộn xộn lung tung không thể áp dụng được bằng những điều khoản tổng quát; họ tìm kiếm những mối lợi vụn vặt trong những luật lệ đặc biệt phá hoại chính bản chất của luật pháp” (Adam, 1956, trang 176). Thứ ba, “quá tải lập pháp” dẫn đến việc thường xuyên thay đổi luật và do đó tạo ra sự bất ổn định vốn rất trái ngược với tinh thần của một nhà nước pháp trị. Cuối cùng, “lý thuyết và sự thực hành “luật lập pháp”... làm cho chúng ta quen dần với việc chấp nhận bất cứ và tất cả mệnh lệnh của nhà nước, nghĩa là chấp nhận xem bất cứ mệnh lệnh nào (iussum) cũng như luật (ius)” (Sartori, 1987, trang 326). Những vấn đề này, cùng với ký ức đẫm máu của Đức quốc xã, cho thấy sự cần thiết phải gìn giữ nguyên tắc giám sát pháp lý và việc quyết định luật do những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt; những vấn đề này cũng cho thấy quan điểm tự nhiên và đạo đức của luật pháp nhằm công nhận những nguyên tắc có tính toàn cầu là đáng mong muốn đến mức nào.
Một cách lý tưởng, thông luật hay luật luân lý, là một thứ luật cao hơn luật do con người đặt ra, cần phải được làm căn bản cho tất cả những hoạt động chính trị và luật pháp của bất cứ một nhà nước nghiêm minh nào. Tuy nhiên có vấn đề là thông luật và luật luân lý không được viết thành văn và người ta có thể có những diễn dịch về chúng khác nhau. Vì vậy, ba câu hỏi nảy sinh. Thứ nhất, ai quyết định cái gì là thông luật và luật luân lý? Nếu có những bất đồng ý kiến thì sao? Thứ nhì, làm sao chúng ta được biết về thông luật và luân lý đòi hỏi mọi người phải tuân theo? Thứ ba, làm sao để thông luật và luân lý được thi hành? Trong hai câu hỏi đầu, một số người sẽ nói rằng thông luật sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có Thượng đế là tác giả, và sự mặc khải đầy uy quyền nhất của thông luật là Mười Điều Răn. Nhưng thông luật và luân lý có phải là một khái niệm thuần túy thẩn học hay không? Câu trả lời là không. "Thông luật đã ra đời từ lâu. Không phải là một giáo điều Công giáo hay là một phát minh của Thiên chúa giáo (Rice, 1999, trang 33). Nói cho cùng thì không phải Aristotle hay là Cicero đã xây dựng lý thuyết của họ dựa trên những nguyên tắc tôn giáo. Nguyên tắc của thông luật và luân lý có gốc rễ từ trong thiên nhiên và được nhận thức qua lý trí. Nói cho rõ hơn nữa, tôn giáo là một trợ huấn cụ tốt cho luật học về luật thiên nhiên, nhưng trong xã hội ngày nay, việc tách rời tôn giáo và nhà nước có nghĩa là chúng ta không thể trông chờ vào thần học để quyết định chính quyền phải được tổ chức như thế nào và hoạt động ra sao.
Nhưng nếu Thượng đế không quyết định, ai sẽ quyết định nội dung của thông luật và luân lý? Nội dung của thông luật và luân lý phải được định hình, trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua một quá trình tương tác của hai bộ phận: một bên là giữa giới lập pháp với cử tri [có ý thức trách nhiệm], và một bên là giới thẩm phán độc lập được đào tạo chuyên môn. Nói một cách khác, thông luật và luật luân lý cần phải được xác minh, trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua quá trình tương tác từng phần và sinh động giữa những sắc lệnh được giới lập pháp ban hành và luật theo phong tục (common law) do những thẩm phán độc lập–có trình độ cao và được huấn luyện chuyên môn–khai triển. Một khuôn khổ hiến pháp tự do (trong đó phán quyết độc lập của tòa án được tách rời ra khỏi quyền lực của nhà nước), là chìa khóa thành công cho việc thông luật và luân lý được ngự trị trong xã hội.
Nói một cách cụ thể hơn, để cho nhà nước có thể hành động theo thông luật và luật luân lý, và do đó sẽ hành động đúng, cần phải có một Hiến pháp thỏa mãn được những điều kiện sau. Thứ nhất, Hiến pháp phải phù hợp với thông luật và luân lý, bao gồm khái niệm là luật được ban hành theo Hiến pháp cần phải phù hợp, hoặc ít ra không mâu thuẫn, với thông luật và luân lý. Thứ hai, sau một thời gian dài, Hiến pháp cần được sự ủng hộ của phần lớn người dân. Thứ ba, Hiến pháp không nên bị thường xuyên hoặc dễ dàng bị một người hay một nhóm người thay đổi. Những điều kiện có tính thủ tục rất nghiêm ngặt và khó khăn cần phải hội đủ trước khi Hiến pháp có thể được thay đổi. Cơ chế dùng để thực hiện việc này gồm có sự phân ngăn giữa ba quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp, sự độc lập tư pháp của những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt và thẩm quyền giám sát pháp lý căn cứ trên Hiến pháp như là nguồn quyền lực tối thượng. Cuối cùng, Hiến pháp cần phải tiên liệu đến, và cần phải thỏa mãn cho được, sự thiết lập hoặc gìn giữ một số yếu tố của chủ thuyết hiến pháp trị tự do (xem thêm "Chủ thuyết hiến pháp trị tự do", của Lý Ba, Tạp chí Perspectives, Tập 1, Số 6).
Cần biết rằng, trong một nhà nước hiến định tự do, Hiến pháp, tự bản thân nó, là sản phẩm của sự tương tác giữa một bên là giới cử tri nói chung với giới làm luật, và một bên là các thẩm phán độc lập. Thí dụ, ở Hoa kỳ, Hiến pháp gồm có không chỉ văn bản ; nó còn bao gồm rất nhiều trường hợp tố tụng hiến pháp đã được các thẩm phán quyết nghị. Những trường hợp này tạo thành luật hiến pháp như đã được các thẩm phán khai triển. Ví dụ, ở Vương quốc Anh, không có Hiến pháp viết thành văn. Hiến pháp của người Anh gồm có một số ít những sắc luật viết thành văn được nghị viện ban hành và cũng một số lớn những trường hợp tố tụng hiến pháp đã được thẩm phán quyết định.
Trong một nhà nước lập hiến tự do như Hoa kỳ hoặc Vương quốc Anh, Hiến pháp được dùng như “luật pháp cao hơn” [3] và là cơ sở thiết yếu để duy trì một trật tự luật pháp đúng đắn (nghĩa là một trật tự luật pháp do con người đặt ra có thể thỏa mãn được năm tính chất mà chúng ta đã thảo luận trong thử nghiệm tư tưởng đã kể trên). Về bản chất, Hiến pháp thế chỗ cho luật thiên nhiên/luật luân lý trong một nhà nước lập hiến tự do. Với tư cách là “luật pháp cao hơn,” Hiến pháp giới hạn những gì mà cử tri nói chung và giới lập pháp có thể làm. Hiến pháp giao cho những thẩm phán độc lập và được đào tạo chuyên môn cao quyền lực, sự đãi ngộ xứng đáng và dũng cảm để quyết định luật dựa trên những nguyên tắc căn bản đã được viết thành văn trong Hiến pháp, những nguyên tắc luật theo phong tục (common law) và các tiền lệ, lịch sử, luận lý và lương tri.
Người đọc có thể hỏi: như vậy những nước theo luật dân sự ở lục địa Âu châu thì sao? Những nước này dường như không có hệ thống công lý theo thông luật (common law), nhưng họ vẫn có một nhà nước lập hiến. Theo sự quan sát ngẫu nhiên, cần thấy rằng, nếu giả sử mọi thứ đều giống nhau, thì về lâu về dài, nếu tính về mặt đúng đắn hơn, hệ thống thông luật (cùng với một nhà nước lập hiến) thường hoạt động tốt hơn hệ thống luật dân sự (cùng với một nhà nước lập hiến), và do đó, thành công hơn về mặt kinh tế và chính trị. Một sự so sánh ngẫu nhiên giữa những nước theo thông luật với một nhà nước lập hiến (như Hoa kỳ và Vương quốc Anh) và những nước theo luật dân sự với một nhà nước lập hiến (như Đức, Pháp và Tây ban Nha) có thể cho chúng ta gợi ý sau đây. Trong hệ thống luật dân sự, những đạo luật đã viết thành văn được nhấn mạnh và các thẩm phán không có nhiệm vụ tìm ra luật [4]. Như vậy, quan điểm lập pháp của luật thường hiện hữu trong những nước có hệ thống luật dân sự, và những sự sai trái đã xảy ra trong cuộc cách mạng Pháp và gần đây hơn là ở nước Đức quốc xã (cả Pháp và Đức là những nước theo hệ thống luật dân sự) là những thí dụ sinh động của những thảm họa mà một khái niệm luật như vậy có thể gây ra. Do đó, sẽ không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng trong những năm gần đây một số nước theo hệ thống luật dân sự đang bắt đầu bắt chước theo một số yếu tố của hệ thống thông luật. Một thí dụ của sự làm theo này là sự thiết lập những tòa án hiến pháp trong nhiều nước theo hệ thống luật dân sự.
Theo truyền thống, tìm luật là một đặc điểm riêng của hệ thống thông luật. Trong hệ thống thông luật, quan tòa tìm luật qua việc nghị án. Một hệ thống luật pháp trong đó quan tòa tìm luật có rất nhiều đặc tính mà khái niệm luật thiên nhiên và luật đạo đức đòi hỏi. Trước hết, quan tòa là những người được đào tạo và có học vấn cao, và họ rất thông hiểu các hình thức và tính nhất quán của luật. Do đó những luật do quan tòa quyết định thường có chất lượng cao và được mọi người coi trọng. Tiếp đến, trong hệ thống thông luật, quan tòa từng bước một tìm luật theo một quá trình tiệm tiến bởi vì họ cần phải theo tiền lệ và những nguyên tắc chặt chẽ trong việc diễn giải luật, và họ phải đợi các vụ tố tụng được đưa ra tòa. Những luật do quan tòa quyết định, do đó, không phải được làm ra hoặc thay đổi thường xuyên, và không thể có sự lạm phát luật, hoặc có quá nhiều điều không rõ về luật pháp. Sau chót, hệ thống thông luật về việc tìm luật gạt bỏ các lý thuyết luật “duy ý chí” hoặc “ra lệnh” và chấp nhận sự hiện hữu của một số luật cao hơn. Vì vậy, không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng, giả sử mọi sự khác đều như nhau, hệ thống thông luật dường như thi hành tốt hơn so với hệ thống luật dân sự.
Cần phải cảnh giác. Có thể hơi nguy hiểm nếu dùng câu "luật thiên nhiên" trong thời đại ngày nay vì người ta thường liên kết câu này với những luật đã từng hiện hữu, những sự thật tuyệt đối và cứng nhắc và mong muốn áp đặt những tư tưởng này lên người khác. Những tư tưởng này, theo tôi, có thể được gọi là “luật thiên nhiên cổ điển.” Theo như Thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr., một trong những người phê bình kịch liệt nhất "luật thiên nhiên cổ điển", đã nói, những luật gia theo phái luật thiên nhiên cổ điển mặc nhiên thừa nhận sự hiện hữu của những quyền “có trước” và đòi hỏi sự “tuyệt đối” (Đọc Holmes, 1918). Nhưng từ "luật thiên nhiên" được dùng một cách khác ở trong bài này. Luật thiên nhiên được xem như tấm khiên chứ không phải là cây kiếm. Luật thiên nhiên/thông luật được nhìn nhận một cách đúng đắn như là một hạn chế cần thiết đối với “chủ thuyết thực chứng luật,” và trong thực hành nó rất sinh động và mang tính tương đối. Chúng ta cần đồng ý rằng luật không phải là văn bản lập pháp, và có những luật cao hơn rất năng động mà chỉ có thể tìm ra dần dần qua một quá trình tăng tiến, và tương tác. Không ai có thể có kiến thức, hoặc là có động cơ đúng đắn để tuân thủ, tất cả những luật cao hơn. Do đó, sự phân chia quyền làm luật trong một hệ thống "kiểm tra và cân bằng,” cộng với các nhà làm luật là những quan tòa được đào tạo đúng chuyên môn, bảo đảm rằng, trong khả năng đó, chúng ta có thể đạt tới gần với luật “cao hơn.”
Ở Trung Quốc, có nhiều bài học đáng giá có thể rút ra từ cuộc thảo luận trên đây về một quan điểm đúng đắn về luật. Thứ nhất, quốc hội nhân dân (QHND) cần phải tự chế về việc quá tải viết các văn bản luật. Như một số học giả đã chỉ ra, một trong những vấn nạn lớn nhất của luật về lập pháp mới là nó không có giới hạn trong việc ban hành các sắc luật. Để giải quyết vấn nạn này, QHND cần phải được khuyến khích tự hạn chế việc viết luật. Ví dụ, QHND chỉ nên ban hành luật trong khuôn khổ của hiến pháp. Không có luật nào được vi phạm những quyền hiến định của người dân. Ngoài ra, khi ra luật, QHND cần phải chú ý đến tầm quan trọng của chất lượng cao, tính chắc chắn, tính có thể dự đoán và sự tôn trọng luật pháp của người dân. Cũng nên tìm hiểu phong tục tập quán và những thủ tục thường được chấp nhận trước khi ra các văn bản luật.
Bài học thứ hai cho Trung Quốc là các quan tòa cần phải được huấn luyện và được cho quyền tìm luật. Hệ thống nhà nước pháp trị, và nói chung là hệ thống chủ nghĩa hợp hiến, không phải “dành cho việc những nhà làm luật thay thế luật gia và khoa luật học” (Sartori, 1987, trang 325). Như đã thảo luận ở trên, khi so sánh với các nhà viết luật, các quan tòa cần được đào tạo tốt hơn và có khả năng phán quyết luật qua những quyết định tư pháp qua một quá trình nghiên cứu có tính tăng tiến, tính nhất định và tính có thể dự đoán, cùng với sự tôn trọng luật pháp và đạt tới chất lượng cao của luật pháp. Thêm vào đó, chỉ có các quan tòa mới có thể ngăn được việc lẩn tránh pháp luật một cách khôn ngoan bằng cách áp dụng những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì phải phí công tìm tòi qua hàng ngàn sắc luật được viết rất hạn hẹp. Vai trò nguyên thuỷ của lập pháp phải là “cô đọng lại những luật không ban hành” (bao gồm những tiền lệ pháp lý, truyền thống, và phong tục đã được chấp nhận một cách rộng rãi từ lâu) và hợp pháp hoá những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì chú trọng đến những tình huống luật pháp đặc biệt hoặc những tình trạng cụ thể. Đối với những lĩnh vực chưa có tiền lệ hoặc truyền thống, giới lập pháp cần biết mượn những nguyên tắc chung từ những lĩnh vực khác và từ những luật tương tự ở những nước khác và để cho quan tòa được áp dụng những nguyên tắc luật pháp chung vào những tình huống luật pháp đặc biệt và những tình trạng cụ thể để phán quyết luật. Đương nhiên, quan tòa phải được đào tạo chuyên môn đúng, có sự dũng cảm chịu đựng và sự tự chế để có thể làm được tốt công việc phán quyết luật pháp. Điều này, dĩ nhiên cũng yêu cầu cải cách hệ thống đào tạo, tuyển chọn, bổ nhiệm và kiềm chế (quyền lực) của quan tòa.
Cuối cùng, để có một trật tự luật pháp đúng đắn, Trung Quốc cần phải chấp nhận một quan điểm đúng đắn về luật pháp và thiết lập một nhà nước hiến định. Quan điểm lập pháp của luật, như đã thảo luận trên đây, rất nguy hiểm và có thể nói là thảm khốc. Chúng ta cần phải rút ra được bài học từ những thảm kịch trong quá khứ trong lịch sử nhân loại và tự đặt cho chúng ta trách nhiệm phải tránh cho những thảm kịch tương tự không xảy ra nữa. Để đạt được điều này, một trong những việc mà chúng ta cần làm là chấp nhận một quan điểm về luật bao gồm luật cao hơn (luật thiên nhiên và luật đạo đức). Một việc khác mà Trung Quốc sẽ cần phải làm là thiết lập một nhà nước hiến định, dẫn dắt đến ổn định, quyền lực nhà nước được hạn chế đúng mức, một quá trình tìm luật có tính tăng tiến và sáng suốt, và công nhận tính tối cao của những tiêu chuẩn cao hơn có giá trị phổ cập toàn cầu.
Lý Ba là một luật sư của văn phòng luật Davis Polk & Wardwell, Nữu Ước.
Tài liệu tham khảo
1. Adam, T.R., in L. Bryson et al., Aspects of Human Equality. New York, New York: Harper, 1956.
2. Aristotle. On Rhetoric, Book I, Chapter 13 (George A. Kennedy, translation). 1991.
3. Berman, Harold. "The Crisis of Legal Education in America." Boston College Law Review 26 (1985): 347.
4. Cicero, M. "Laws." In Great Legal Philosophers, ed. C. Morris, 1959.
5. Holmes, O.W. "Natural Law." Harvard Law Review 32 (1918): 40.
6. Rice, Charles. 50 Questions on the Natural Law: What It Is & Why We Need It. San Francisco, California: Ignatius Press, 1999.
7. Sartori, Giovanni. The Theory of Democracy Revisited. Chatham, New Jersey: Chatham House, 1987.
8. Thomas, Clarence. "The Higher Law Background of the Privileges or Immunities Clause of the Fourteenth Amendment." Harvard Journal of Law & Public Policy 12 (1989): 63.
Ghi Chú
[1] Thuyết tư pháp tích cực (judiciary activism) là thuật ngữ dùng trong luật học và áp dụng cho các thẩm phán tại Mỹ. Thuật ngữ này, có lẽ đầu tiên, do Arthur Schlesinger sử dụng năm 1947 về vai trò của thẩm phán, nhưng không định nghĩa rõ ràng là gì; cho nên gây ra rất nhiều tranh cãi. Theo Keenan Kmiec thì thuyết tư pháp tích cực có thể được hệ thống hóa thành 5 điểm sau: (1) tòa án tuyên bố hành vi của một ngành khác là vô hiệu lực; (2) không tuân theo tiền lệ; (3) lập pháp qua phán quyết của tòa; (4) diễn dịch chệch hướng khỏi các tiền lệ đã được công nhận; và (5) có sẵn định kiến trước khi nghị án. Trong 5 điểm này, điểm 3 là điểm bị chỉ trích gay gắt nhất – Xem thêm giải thích của John Dean tại http://writ.news.findlaw.com/dean/20050617.html
[2] Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivism) là một triết thuyết cho rằng luật pháp thành văn chỉ là cách phô diễn ý chí của nhà cầm quyền (bất kể độc tài hay dân chủ). Lý thuyết này tương phản với lý thuyết cho rằng có một loại luật cao hơn các luật thành văn.
[3] Trong thuật ngữ của luật pháp, “Luật cao hơn” (higher law), tức hiến pháp, là các luật và nguyên tắc căn bản để lập pháp. Mọi đạo luật do cơ quan lập pháp ban hành không thể mâu thuẫn và đi ngược lại hiến pháp. Khi sử dụng thuật ngữ này, các luật gia còn hàm ý là ngay cả hiến pháp còn nằm dưới luật thiên nhiên và luật luân lý. Thí dụ quyền sống, hưởng tự do và mưu cầu hạnh phúc là những quyền căn bản (tự nhiên) có trước hiến pháp.
[4] Theo lý thuyết về luật thiên nhiên thì các luật công chính đã hiện hữu sẵn trong thiên nhiên, và người ta chỉ có thể khám phá ra hay “tìm ra” chúng, chứ không “làm ra” chúng như chúng ta vẫn hiểu trong tiến trình “làm luật.”
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét